Voraussetzungen der faktischen Geschäftsführung bei der GmbH (LG Saarbrücken)

LG Saarbrücken, Urteil vom 30.10.2015 – Aktenzeichen: 4 O 310/12.

Orientierungssätze

1. Die öffentliche Zustellung kann nach § 185 Nr. 1 ZPO erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt ist. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht oder dem Gegner – hier der Klägerin -, sondern allgemein unbekannt ist. An die Feststellung der Voraussetzungen sind hohe Anforderungen zu stellen. Das Gericht hat für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung die Feststellung zu treffen, dass der Aufenthaltsort tatsächlich unbekannt ist. Dafür hat es auch die nötigen Ermittlungen vorzunehmen, soweit sich solche nicht durch Verwendung von Unterlagen erübrigen, die bereits von dem Beteiligten zur Verfügung gestellt sind.

2. Faktischer Geschäftsführer ist derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.

3. Weitere Voraussetzung für einen faktischen Geschäftsführer ist, dass er gegenüber dem formellen Geschäftsführer die überragende Stellung in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat.

Einordnung

Die Beklagte wurde als faktische Geschäftsführerin einer (später) insolventen GmbH gem. § 823 BGB i.V.m. § 266a StGB auf Zahlung rückständiger Krankenversicherungsbeiträge in Anspruch genommen.

Bedeutsam war, dass die Beklagte im vorhergehenden Strafprozess durch ein Formalgeständnis die Eigenschaft als faktische Geschäftsführerin dergestalt eingeräumt hatte, dass sie mit dem formellen Geschäftsführer „gleichberechtigt“ tätig gewesen war. Meines Erachtens genügt nach den vom Gericht selbst aufgestellten Prämissen, die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stammen, die ,,gleichberechtigte“ Ausübung von Geschäftsführungsaufgaben für die Annehme einer faktischen Geschäftsführung nicht aus. Der faktische muss vielmehr gegenüber dem formellen das ,,deutliche Übergewicht“ eingenommen oder den formellen Geschäftsführer verdrängt haben. Beides war nach den eigenen Feststellungen des Gerichts indes nicht der Fall, weshalb die Entscheidung zu kritisieren ist.

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Entscheidung
Tenor

1. Das Versäumnisurteil vom 23.04.2013 wird bezüglich der Beklagten zu 1) aufrechterhalten.
2. Die Beklagte zu 1) trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.
3. Der Beklagte zu 2) trägt – gesamtschuldnerisch mit der gesondert in Anspruch genommenen Beklagten zu 1) – die Kosten des Rechtsstreits.
4. Das Urteil ist – gegenüber der Beklagten zu 1) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages – vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil vom 23.04.2013 darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden. Der Beklagte zu 2) darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht Ansprüche aus Geschäftsführerhaftung (rückständige Arbeitnehmeranteile) für die Zeit von Juli 2009 bis einschließlich Januar 2010 geltend. Die Klägerin nimmt die Beklagten als ehemalige Geschäftsführerin der B. GmbH, F. in Anspruch. Der ehemalige Beklagte zu 2) war im streitgegenständlichen Zeitraum als Geschäftsführer der GmbH eingetragen (Handelsregisterauszug Anlage K 1). Die Beklagte zu 1) war tatsächlich in der B. GmbH tätig und nahm dort Aufgaben war. Die Parteien streiten über den Umfang der von ihr wahrgenommenen Aufgaben und darüber, ob die Beklagte zu 1) faktische Geschäftsführerin der GmbH war. Im Strafverfahren vor dem Amtsgericht F. a.M., Az. XXX legte die Beklagte 1) ein gerichtliches Geständnis ab und gab an, dass sie als Arbeitgeberin aufgetreten sei und Arbeitsanweisungen gleichberechtigt mit dem Angeklagten G. erteilte und Personalentscheidungen traf. Die Beklagte zu 1) wurde im dortigen Strafverfahren wegen Straftaten nach § 266 a StGB mit Urteil vom 09.04.2013 (Anlage K 12, GA Bl. 202) rechtskräftig verurteilt. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte zu 1) habe gestanden, faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen zu sein. Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, dem Geständnis sei nicht zu entnehmen, dass sie „faktische Geschäftsführerin“ gewesen sei. Am 05.03.2010 wurde über das Vermögen der B. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) das Insolvenzverfahren eröffnet (Az. XXX, Anlage K 3). Die Klägerin trägt vor, der Eröffnungsantrag stamme vom 22.12.2009. Herr Rechtsanwalt Dr. S. wurde mit Beschluss des Amtsgerichts F. vom 01.02.2010 als Gutachter bestellt worden; die Anordnung einer vorläufigen Insolvenzverwaltung erfolgte mit Beschluss vom 05.02.2010, wobei die Beklagte zu 1) behauptet, Herr Dr. S. sei bereits seit 22.12.2009 faktisch als vorläufiger Insolvenzverwalter tätig geworden. Bei der Schuldnerin waren folgende Arbeitnehmer im Rahmen sozialversicherungspflichtiger Beschäftigungsverhältnisse beschäftigt, die bei der Klägerin versichert waren: H.S.B., J.H., E. V.. Die Arbeitnehmer waren auch bei der Schuldnerin gemeldet (Anlage K 2). Für die Monate Juli 2009 bis Januar 2010 sind die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 8.489,83 Euro von der Schuldnerin nicht gezahlt worden. Auf die Aufstellung Seite 5 d. A. und den Auszug aus dem Beitragskonto der Schuldnerin (Anlage K 8) wird Bezug genommen. Der eingeklagte Beitrag ergibt sich aus der Summe der monatlichen Gesamtsozialversicherungsbeiträge abzüglich der darin enthaltenen Arbeitgeberanteile und der Umlagebeiträge nach § 7 AAG sowie der Insolvenzgeldumlage. Wegen der Berechnung der Beiträge wird auf die Ausführungen Seite 4-5 der Klageschrift Bezug genommen. In der Zeit von Juli 2009 bis Dezember 2009 wurden Gläubigerforderungen in Höhe von insgesamt 426.971,20 Euro zurückgeführt. Auch erfolgten in diesem Zeitraum Zahlungen von den Gesellschaftskonten bei der D. Bank und bei der Postbank. Mit Schreiben vom 06.04.2011 wurde der Beklagte zu 2) unter Fristsetzung zum 22.04.2011 (Anlage K 9) vergeblich zur Zahlung des rückständigen Betrages aufgefordert. Mit Schreiben vom 27.12.2011 (Anlage K 14) wurde die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung zum 13.01.2012 vergeblich zur Zahlung aufgefordert. Das Gericht hatte zunächst mit Beschluss vom 20.02.2013 /GA Bl. 54) die öffentliche Zustellung der Klageschrift veranlasst und mit Versäumnisurteil vom 23.042013 (GA BI. 60), den Beklagten ebenfalls öffentlich zugestellt gemäß Beschluss vom 29.04.2013 (GA BI. 64), der Klage stattgegeben. Die Beklagte zu 1) hat mit Schriftsatz vom 18.06.2014, bei Gericht eingegangen am gleichen Tag (GA Bl. 96) Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 23.04.2013 eingelegt und hilfsweise beantragt, der Beklagten zu 1) in die Einspruchsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Die Klägerin ist der Auffassung, der Sitz der Klägerin als zuständige Einzugsstelle begründe den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO in S.. Der Einspruch sei bereits unzulässig. Die öffentliche Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils seien zulässig gewesen. Der Wohnsitz der Beklagten sei für die Klägerin nicht zu ermitteln gewesen. Die ordnungsgemäße Meldung der Beklagten zum Zeitpunkt der Zustellungen von Klageschrift und Versäumnisurteil werde bestritten; die Meldebescheinigung (Anlage B 1) datiere vom 18.06.2014 und weise nur das von der Beklagten angegebene Einzugsdatum auf. Die Einspruchsfrist wäre auch dann abgelaufen, wenn die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nicht vorgelegen hätten. Eine formal richtig ausgeführte öffentliche Zustellung sei grundsätzlich wirksam. Der Hilfsantrag auf Wiedereinsetzung sei unzulässig, da er nicht innerhalb der erforderlichen Frist eingelegt worden sei. Die Frist beginne bereits mit Kenntniserlangung vom Versäumnisurteil, somit mit Beginn der Zwangsvollstreckung durch die Gerichtsvollzieherin am 19.05.2013 Kenntnis erlangt haben. Der Einspruch sei auch unbegründet. Die Klägerin behauptet, die Beklagte zu 1) sei neben dem Beklagten zu 2) verantwortlich für Personalentscheidungen gewesen und habe gleichberechtigt Arbeitsanweisungen erteilt. Sie habe den Personaleinsatz geplant, Mitarbeiter eingestellt und dem Personal Anweisungen gegeben. Gegenüber dem Personal sei sie immer als (Mit-)Geschäftsführerin aufgetreten. Sie sei auch für die Auszahlung von Löhnen und Gehältern verantwortlich gewesen. Weiter habe sie sich auch um die Buchhaltung, den Ausgleich von Rechnungen sowie den gesamten kaufmännischen Bereich des Unternehmens gekümmert. Hierzu habe auch die Vertretung des Unternehmens gegenüber Dritten – etwa gegenüber Kunden – gehört. So habe sie auch Verhandlungen mit Banken geführt. Sie sei faktische Geschäftsführerin gewesen. Es sei nicht erforderlich, dass der faktische Geschäftsführer den formellen Geschäftsführer vollständig aus seiner Stellung verdränge. Es reiche aus, dass die Beklagte zu 1) in maßgeblichem Umfang Geschäftsführungsfunktionen übernommen habe. Die Beklagte zu 1) habe sich spätestens seit dem 14.01.2012 im Zahlungsverzug befunden. Die Ansprüche seien nicht verjährt. Es fehle an einer unwirksamen öffentlichen Zustellung. Selbst im Fall einer unwirksamen öffentlichen Zustellung seien die Ansprüche nicht verjährt. Die Klägerin habe erst durch Einsichtnahme in die Ermittlungsakten des Strafverfahrens vor dem Amtsgericht F. a.M. im Jahr 2011 Kenntnis von der Stellung der Beklagten zu 1) als faktische Geschäftsführerin erlangt. Die Verjährung würde nach § 199 Absatz 1 BGB erst zum 31.12.2013 ablaufen. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 185 ZPO nicht vorlägen, trete die Wirkung des § 188 ZPO nicht ein. Die vermeintlich fehlerhafte öffentliche Zustellung sei nicht gänzlich wirkungslos. Daher wäre jedenfalls eine Hemmung der Verjährung eingetreten und die Verjährungsfrist des § 195 BGB nicht Abgelaufen. Die Klägerin beantragt, den Einspruch der Beklagten zu 1) vom 18.06.2014 gegen das Versäumnisurteil vom 24.04.2013 zurückzuweisen; hilfsweise: die Beklagten – unter Berücksichtigung des rechtskräftigen Teilversäumnisurteils vom 11.08.2014 gegen den Beklagten 2) – als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 8.489.38 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.01.2010 zu zahlen. Die Beklagte zu 1) beantragt, das Versäumnisurteil vom 23.04.2013, Az. 4 O 310/12 aufzuheben und die Klage abzuweisen; hilfsweise: die Klage abzuweisen. Die Beklagte zu 1) rügt die örtliche Zuständig des Landgerichts S., insbesondere ergebe sich diese nicht aus § 32 ZPO. Die Beklagte zu 1) ist der Auffassung, die öffentliche Zustellung der Klageschrift und des Versäumnisurteils vom 23.04.2014 seien unzulässig gewesen. Die Beklagte zu 1) sei seit dem 01.07.2012 und somit zum Zeitpunkt des Eingangs der Klageschrift vom 27.07.2012 in Glashütten amtlich gemeldet (Meldebescheinigung Anlage B 3). Eine Ermittlung des Wohnsitzes der Beklagten zu 1) bzw. eine Überprüfung der Angaben der Klägerin habe nicht stattgefunden. Die Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO hätten nicht vorgelegen. Eine Einspruchsfrist sei nicht in Gang gesetzt worden, da in dem Versäumnisurteil vom 23.04.2014 seitens des Gerichts keine Einspruchsfrist festgesetzt wurde. Die Beklagte zu 1) bestreitet, Geschäftsführerin gewesen zu sein. Der formal bestellte Geschäftsführer, der Beklagte zu 2), habe auch tatsächlich die Geschäfte geführt. Zwar sei sie in der B. GmbH tätig gewesen und habe Aufgaben wahrgenommen. Diese seien marktüblich vergütet worden seien. Die Beklagte habe allerdings lediglich die Tätigkeiten gemäß der Vereinbarung vom 03.05.2007 (Anlage B 4, GA Bl. 172) ausgeübt. Vereinbart gewesen sei, dass sie den Beklagten zu 1) in der Kommunikation zur Liquiditätsbeschaffung und zur Liquiditätserhaltung mit Banken, Rechtsanwälten und Steuerberatern unterstütze. Sie habe dafür pauschal 3.900 Euro monatlich zzgl. Mehrwertsteuer für eine Tätigkeit von mindestens 30 Stunden monatlich erhalten. Die Beklagte zu 1) habe als DiplomBetriebswirtin nicht anders als andere von der Schuldnerin beauftragte externe Berater wie Rechtsanwälte und Steuerberater agiert. Die Voraussetzungen der Figur des faktischen Geschäftsführers seien nicht erfüllt. Insbesondere sei die Beklagte zu 1) nicht im Außenverhältnis wie ein Organ der Gesellschaft aufgetreten oder habe diesen Eindruck erweckt. Zwar sei sie bei vielen Verhandlungen mit Banken anwesend gewesen, allerdings auf Grundlage der Beratungsvereinbarung Anlage B 4. Sie habe auch nicht eigenverantwortlich agiert. Auch habe ihr nicht die Bestimmung der Unternehmenspolitik und die Steuerung der Buchhaltung oblegen. Sie habe keine betrieblichen Arbeitsanweisungen gegeben und nicht den internen Betriebsablauf organisiert. Personaleinstellungen habe der Beklagte zu 2) allein vorgenommen. Die Lohnüberweisungen habe Frau V. vorgenommen. Sie habe als Beraterin überwiegend von ihrem Büro in Bad Homburg aus agiert und sei nur sporadisch in den Geschäftsräumen der Schuldnerin anwesend gewesen. Auch müsse der faktische Geschäftsführer den gesellschaftsrechtlich bestellten Geschäftsführer gänzlich verdrängen oder eine überragende Stellung in der Geschäftsführung gewonnen haben. Dies sei nach dem eigenen Vortrag der Klägerin aber nicht der Fall. Diese habe beide Beklagte als gleichberechtigt nebeneinander agierende Geschäftsführer dargestellt. Die Tätigkeit der Beklagten zu 1) habe bereits im August 2009 geendet. Dies ergebe sich aus der für ihre Tätigkeit erstellten Rechnungen vom 31.08.2009, die August 2009 als letzten Abrechnungsmonat ausgeben (Anlage B 5). Die Beklagte zu 1) trägt vor, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei bereits im Dezember 2009 gestellt worden und Rechtsanwalt Dr. S. sei schon ab 22.12.2009 als vorläufiger Insolvenzverwalter für die Buchhaltung verantwortlich gewesen. Wann er vom Amtsgericht als vorläufiger Insolvenzverwalter bestätigt worden sei, sei nicht relevant. Die Abführung der streitgegenständlichen Beiträge für die Monate Dezember 2009 und Januar 2010 hätten dem vorläufigen Insolvenzverwalter oblegen. Verzugszinsen würden nicht geschuldet, da die Klägerin die Beklagte zu 1) nicht zur Leistung aufgefordert hat. Die Beklagte zu 1) erhebt die Einrede der Verjährung. Die behaupteten Ansprüche aus den Jahren 2009 und 2010 seien zum 31.12.2012 bzw. 31.12.2013 nach §§ 195, 199 BGB verjährt. Eine Hemmung der Verjährung durch die Klageerhebung sei nicht erfolgt, da die Klageschrift nicht wirksam zugestellt worden sei. Die öffentliche Zustellung sei als wirkungslos zu betrachten, da die Voraussetzungen des § 185 Nr. 1 ZPO nicht vorgelegen hätten. Die Beklagte zu 1) hat sich nicht der Verwertung der Strafakten des Amtsgerichts F. a.M., Az. XXX ausdrücklich nicht einverstanden erklärt und beantragt die Vernehmung sämtlicher von der Klägerin benannter und vom Gericht für relevant gehaltener Zeugen. Wegen des Sach- und Streitstands im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 20.03.2015 (GA Bl. 288) und vom 25.09.2015 (GA BI.413) Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen L., Dr. S. und Si. sowie gemäß Beweisbeschluss vom 30.04.2015 (GA B. 247) durch Vernehmung der Zeugen A. und Dr. Br.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschriften der mündlichen Verhandlungen vom 20.03.2015 (GA Bl. 288) und vom 25.09.2015 (GA BI. 413) verwiesen. Die Parteivertreter haben in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2015 übereinstimmend auf die Vernehmung der nicht erschienen Zeugin V. verzichtet. Die ladungsfähige Anschrift des Zeugen Schäfer wurde trotz Fristsetzung mit Beschluss nach § 356 ZPO vom 17.08.2015 (GA BI. 411) nicht mitgeteilt. Das Gericht hat das Verfahren XXX der Staatsanwaltschaft F. a.M. beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung Gemacht. Das Gericht hat die Klageschrift dem Beklagten zu 2) unter der nunmehr ermittelten Anschrift erneut zugestellt und nach Fristablauf mit Teilversäumnisurteil vom 11.08.2014 (GA BI. 214) der Klage gegen den Beklagten zu 2) stattgegeben. Das Teilversäumnisurteil gegen den Beklagten zu 2) wurde rechtskräftig. Das Gericht hat mit Verfügung vom 02.09.2014 der Beklagten zu 2) die Klageschrift (erneut) am 09.09.2014 (EB, GA Bl. 250) zugestellt.

Entscheidungsgründe

A.
Die Klage ist zulässig, insbesondere ist das Landgericht S. nach § 32 ZPO örtlich zuständig. Der Sitz der Klägerin als zuständige Einzugsstelle begründet den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO in S.. Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirk die Handlung begangen wurde. Das ist jeder Ort, an dem eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklich wurde, insbesondere da, wo eine adäquate Ursache gesetzt wurde oder der Erfolg eingetreten ist (Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 34. Auflage, § 32 Rn. 7). Begehungsort der unerlaubten Handlung ist (auch) der sogenannte Erfolgsort. Erfolgsort ist derjenige Ort, an dem in das durch die Vorschriften des StGB geschützte Rechtsgut eingegriffen wurde. Im Falle des § 266a StGB ist der Erfolgsort als Begehungsort einer unerlaubten Handlung der Sitz der zuständigen Einzugsstelle, also dort wo das Rechtsgut „Sozialversicherungsbeiträge“ verwaltet wird. Die Klägerin als zuständige Einzugsstelle mit Sitz in S. verwaltet die durch § 266a StGB geschützten Interessen an der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge. Unterlässt der Arbeitgeber diese Abführung zum Fälligkeitszeitpunkt, so wird die Straftat am Ort der Einzugsstelle – hier S. – vollendet (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. Januar 2002 – 6 U 591/00).

B.

Die Klage ist im Hinblick auf den Hauptantrag begründet.

I.

1. Die Klageschrift und in der Folge das Versäumnisurteil vom 23.04.2013 waren der Beklagten zu 1) wirksam (öffentlich) zugestellt. 10 a. Zwar lagen die Voraussetzungen des § 185 ZPO für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nicht vor. Die öffentliche Zustellung kann nach § 185 Nr. 1 ZPO erfolgen, wenn der Aufenthaltsort einer Person unbekannt ist. Unbekannt ist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht oder dem Gegner – hier der Klägerin -, sondern allgemein unbekannt ist (Zöller/Stöber, ZPO, 29. Auflage, § 185 Rn. 2). An die Feststellung der Voraussetzungen sind hohe Anforderungen zu stellen (Zöller a.a.O.). Das Gericht hat für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung die Feststellung zu treffen, dass der Aufenthaltsort tatsächlich unbekannt ist. Dafür hat es auch die nötigen Ermittlungen vorzunehmen, soweit sich solche nicht durch Verwendung von Unterlagen erübrigen, die bereits von dem Beteiligten zur Verfügung gestellt sind (Zöller a.a.O.). Derartige Ermittlungen hat das Gericht vor Erlass des 23.04.2013 gegen die Beklagte zu 1) nicht vorgenommen; sie hatten sich auch nicht durch Vorlage der Unterlagen der Klägerin erübrigt. Dies ergibt sich hier schon ohne weiteres daraus, dass die Bewilligung der öffentlichen Zustellung (aufgrund von Problemen bei der Vorschussanforderung) erst am 20.02.2013 erfolgte, die Klageschrift samt Unterlagen über den unbekannten Aufenthalt der Beklagten zu 1) vom 27.07.2012 datiert und zwischenzeitliche Änderungen zu prüfen waren. b. Die richtig ausgeführte öffentliche Zustellung ist wirksam, auch wenn die Voraussetzungen des § 185 ZPO objektiv nicht erfüllt waren (Zöller a.a.O. § 185 Rn. 9).

2. Der Einspruch vom 18.06.2014 (GA BI. 96) gegen das (öffentlich zugestellte) Versäumnisurteil vom 23.04.2013 war jedoch noch rechtzeitig, da die Einspruchsfrist noch nicht zu laufen begonnen hatte. Wenn die Voraussetzungen für die öffentliche Bekanntmachung nicht vorgelegen haben und das bewilligende Gericht wie hier dies hätte erkennen können, werde durch die fehlerhaft bewilligte öffentliche Zustellung Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsfristen nicht in Gang gesetzt (BGH, Urteil vom 19.12.2001, VIII ZR 282/00; Zöller a.a.O. § 185 Rn. 9). Dem Verstoß gegen das rechtliche Gehör wird zivilprozessual dadurch Rechnung zu tragen getragen, dass die unzulässig bewilligte öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils keine Einspruchsfrist in Lauf setzt, in dieser Hinsicht also unwirksam – „wirkungslos“ – ist (BGH a.a.O.). Im Übrigen wird davon die Wirksamkeit der Zustellung jedoch nicht bewirkt (BGH a.a.O.; Zöller a.a.O.). Desweiteren wurde im Versäumnisurteil vom 23.04.2014 versehentlich keine Einspruchsfrist nach § 339 Absatz 2 ZPO gesetzt, so dass die Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil nicht zu laufen begonnen hatte und der Einspruch der Beklagten zu 1) fristgerecht war /Zöller/Herget a.a.O. § 339 Rn. 5 und 6). Auf die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kommt es daher nicht an. ||. Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 823 Absatz 2 BGB i. V. m. §§ 266a Absatz 1, Absatz 2 Nr. 1, 14 Absatz 1 StGB für im Zeitraum Juli 2009 – Januar 2010 nicht abgeführte Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 8.489,38 Euro. 1. Die Beklagte zu 1) hat durch die Nichtabführung der Arbeitnehmerbeiträge gegen § 266a Absatz 1 StGB Verstoßen.
3. Nach § 266 a Absatz 1 StGB macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält. Der Arbeitgeber muss die Arbeitnehmerbeiträge der Einzugsstelle vorenthalten, was der Fall ist, wenn er es ganz oder teilweise unterlässt, die geschuldeten Beiträge spätestens bis zum Ablauf des Fälligkeitstages an diese abzuführen (Schönke/Schröder/Perron, 28. Auflage, 2010, § 266a Rn 5/9).

b. § 266a Absatz 1 StGB ist unstreitig Schutzgesetz zugunsten der Klägerin im Sinne des § 823 Absatz 2 BGB (BGH, Urteil vom 18.04.2005 – II ZR 61/03).

c. Einzugsstelle sind die Krankenkassen, hier die Klägerin (Schönke/Schröder a.a.O. Rn. 8).

d. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) faktischer Geschäftsführer der Schuldnerin und damit auch Täter im Sinne des § 266a StGB war. Täter einer Straftat nach § 266a StGB können nur der Arbeitgeber (Abs. 1) und die ihm nach § 266a Abs. 5 StGB gleichgestellten Personen sowie die im Sinne von § 14 StGB für den Arbeitgeber handelnden Personen sein (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266a Rn. 3, Schönke/Schröder/Perron, Strafgesetzbuch, 28. Aufl., § 266a Rn. 20). Darunter fällt auch der Geschäftsführer einer GmbH.

aa. Arbeitgeber ist danach zunächst – gewissermaßen spiegelbildlich zum Arbeitnehmerbegriff –, wer als Dienstberechtigter (§§ 611 ff. BGB) auf Grund eines privatrechtlichen Vertrags von einem anderen (Arbeitnehmer) die Erbringung von Arbeitsleistungen in persönlicher Abhängigkeit zu fordern berechtigt und ihm dafür zur Lohnzahlung verpflichtet ist. Darüber hinaus lässt das Sozialrecht aber eine an der tatsächlichen Gestaltung der Verhältnisse orientierte Beurteilung dann zu, wenn andernfalls sozialrechtliche Schutzzwecke – Sozialrechtlicher Schutz des Arbeitnehmers, Sicherung der Finanzmittel der Sozialversicherungsträger – gefährdet wären (Schönke/Schröder, 29. Auflage, 2014, § 266a StGB, Rn. 11). Faktischer Geschäftsführer ist nach der von den Strafsenaten des Bundesgerichtshofs in ständiger Rechtsprechung vertretenen Definition derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGH, Urteil vom 11.06.2013 – II ZR 389/12). Dieser Begriff des faktischen Geschäftsführer ist erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nach außen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer ausgehen und er im Übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluss nimmt (BGHSt 31, 118). Dabei ist, wer gesellschaftsintern und im Geschäftsverkehr mit Dritten über einen längeren Zeitraum wesentliche Aufgaben der Geschäftsführung einer GmbH übernimmt, bei der Vorenthaltung von Arbeitnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung – ggfs. neben dem bestellten Geschäftsführer – dem geschädigten Sozialversicherungsträger als „faktischer Geschäftsführer“ gemäß § 823 Absatz 2 BGB iVm §§ 14, 266 a StGB zum Schadensersatz verpflichtet (Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 01.04.2005, Az. 1 U 35/04). Die Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt, sondern muss mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als eine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein (BGH NStZ 2000, 34). Weitere Voraussetzung für einen faktischen Geschäftsführer ist, dass er gegenüber dem formellen Geschäftsführer die überragende Stellung in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat (BGHSt 3, 32; BGHSt 31, 118; BGH, NJW 2000, 2285). Wer diese Merkmale erfüllt, kann Täter des § 266a StGB sein (BGH, Beschluss vom 28. Mai 2002 – 5 StR 16/02; BGH, Beschluss vom 7. März 2007 – 1 StR 301/06).

bb. Als Geschäftsführer der Schuldnerin war der Beklagte zu 2) eingetragen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum „faktischer Geschäftsführer“ der Schuldnerin und somit Arbeitgeber war. Die Beklagte zu 1) faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin, da bei ihr die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bestimmte sie sowohl nach innen als auch nach außen in überwiegendem Maße die Unternehmensleitung und traf die wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmännischen Entscheidungen. Das Gericht geht nicht davon aus, dass der Beklagte zu 2) lediglich als „Strohmann“ fungierte. Innerhalb der Schuldnerin hatte sie bei den die Unternehmensleitung betreffenden Entscheidungen ein wesentliches Übergewicht. Auch nach außen trat die Beklagte zu 1) mit Wissen und Wollen des formellen Geschäftsführers wie ein (Mit-)geschäftsführer auf. Dies steht für das Gericht fest aufgrund der überzeugenden, gut nachvollziehbaren und anschaulich geschilderten Aussagen der Zeugen L., Dr. S.. Si., A. und Dr. Br. in den mündlichen Verhandlungen vom 20.03.2015 und 25.09.2015 und der Einlassung der Beklagten zu 1) in Strafverfahren vor dem Amtsgericht F. (Az. XXX der StA F. a.M.). Die Beklagte zu 1) leitete nach dem Ausscheiden des früherer (Mit-) Geschäftsführers und damaligen kaufmännischen Leiters Herrn R. betriebsintern die kaufmännischen Geschicke der Schuldnerin. Dies haben die Zeugen übereinstimmend so dargestellt. Der Zeuge Dr. S., der Insolvenzverwalter, sagte aus, die Beklagte zu 1) habe – neben dem Beklagten zu 2) – Kontovollmachten für die Konten bei der C.bank und bei der D. Bank gehabt und legte die Bankvollmacht für die C.bank in der mündlichen Verhandlung vor (GA BI. 332), in der die Beklagte zu 1) allein zeichnungsberechtigt ist. Der Zeuge Dr. S. gab weiter an, die Beklagte zu 1) habe die Buchhaltung geleitet. Der Zeuge L. war Verkaufsleiter der Schuldnerin. Er sagte aus, dass die Beklagte zu 1) aus seiner Sicht die kaufmännische Leitung der Schuldnerin ausgeübt habe. Auch habe die Beklagte zu 1) entschieden, ob Rechnungen und Löhne bezahlt worden seien. Sie habe die entsprechenden Anweisungen an die Buchhalterin V. gegeben. Der Zeuge Dr. S. konnte hierzu keine Angaben machen. Allerdings wurde die Aussage des Zeugen L. von der Zeugin A. bestätigt. Diese gab zwar an, dass sie dies nicht selbst mitbekommen habe, was nachvollziehbar ist, da sie nicht im kaufmännischen Bereich tätig war. Allerdings habe sie persönlich einen guten Kontakt zu der Buchhalterin V. gehabt, die ihr dies so geschildert habe. Insoweit verkennt das Gericht nicht, dass die Zeugin A. insoweit nur eine Zeugin vom Hörensagen ist. Allerdings war ihre Aussage in sich nachvollziehbar und schlüssig. Allerdings bestätigte der Verkaufsleiter, der Zeuge L., ihre Angaben insoweit. Dieser hat nach seinen Angaben selbst aus eigener Anschauung mitbekommen, dass die Beklagte zu 1) solche Anweisungen gab, wenn er Nachfragen von seinen Kunden zu Rechnungen hatte. Dies habe er dann mit der Beklagten zu 1) abgeklärt. Frau V. habe nicht eigenständig, sondern nur auf Anweisung gearbeitet. Dies sei auch schon bei Herrn R. so gewesen und von der Beklagten zu 1) fortgeführt worden. Befragt zu Personaleinstellungen gab der Zeuge L. an, die Personaleinstellungen im technischen Bereich habe der Beklagte zu 2) vorgenommen, die Personalentscheidungen im kaufmännischen Bereich habe allerdings die Beklagte zu 1) getroffen. Der Zeuge L. konnte sich noch an eine konkrete Einstellung erinnern, die die Beklagte zu 1) vorgenommen habe und zwar die Einstellung der Sachbearbeiterin Sch. Er konnte sich bei eindringlicher Nachfrage zwar nicht mehr an Einzelheiten erinnern, blieb aber dabei, dass auch die Beklagte zu 1) bei Einstellungsgesprächen dabei gewesen sei. Der Zeuge Dr. S. gab an, dass es wohl keine Mitarbeitereinstellungen im kaufmännischen Bereich mehr gegeben haben dürfte. Die Beklagte zu 1) trat auch im internen Betriebsablauf gegenüber den Mitarbeitern wie eine Geschäftsführerin auf. Dies haben die früheren Angestellten der Schuldnerin, die Zeugen L. und A. anschaulich geschildert. Zwar konnten beide nichts darüber sagen, ob die Beklagte zu 1) konkrete Arbeitsanweisungen gegeben habe. Allerdings schilderte der Zeuge L., dass er sich bei Nachfragen zu Rechnungen an die Beklagte zu 1) gewandt habe. Die Zeugin A. hat darüberhinaus sehr eindrücklich geschildert, dass sie an die Beklagte zu 1) gewandt habe, als es Unstimmigkeiten bei der Zahlung ihrer Rentenbeiträge gegeben habe. Daraufhin habe die Beklagte zu 1) heftig reagiert und die gesamte Belegschaft in Gruppen in ihr Büro gerufen und zur Rede gestellt. Es handelt sich hier um ein Verhalten, das typisch wäre, wenn die Beklagte zu 1) sich selbst als „Chef“ des Unternehmens sieht und die Mitarbeiter als ihre Untergebenen. Dieser Eindruck des Gerichts wird auch gestützt durch die Angaben des Insolvenzverwalters Dr. S., wonach sich aus den übereinstimmenden Angaben der Mitarbeiter ergeben habe, dass die Beklagte zu 1) Hauptansprechpartnerin für die Mitarbeiter gewesen sei. Sie sei der „eigentliche“ Chef gewesen. Das Gericht ist auch davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) nach außen wie eine Geschäftsführerin auftrat. Zwar konnten die Zeugen, insbesondere der Zeuge Dr. Br. als anwaltlicher Berater der Schuldnerin, nicht mehr angeben, wie die Beklagte zu 1) sich ihm vorstellte. Auch konnten die Zeugen L. und A. als ehemalige Mitarbeiter keine näheren Angaben zu Außenkontakten der Beklagten zu 1) machen, insbesondere nicht dazu, wie die Beklagte zu 1) gegenüber Banken oder Steuerberatern aufgetreten sei. Der Zeuge L. gab an, dass die Beklagte zu 1) nach dem Ausscheiden von Herrn R. im Prinzip dessen Aufgaben übernommen, allerdings mit Ausnahme des Verkaufs bzw. der Kundenbetreuung. Dies habe sie von Herr R. nicht übernommen. Der Zeuge Dr. S. gab allerdings an, aus dem vorliegenden Schriftverkehr habe sich ergeben, dass die Beklagte zu 1) in diversen Angelegenheiten nach außen als Ansprechpartnerin aufgetreten sei. Der Zeuge bezog sich insoweit beispielhaft auf Schriftverkehr mit der V. AG, der C.bank-R-M-L GmbH sowie der G.Versicherung, den er auch zu den Akten reichte. Auch sei die Beklagte zu 1) in Schriftverkehr betreffend Schäden an einer der Druckmaschinen als Ansprechpartnerin genannt worden. So ergibt sich etwa aus dem Schreiben vom 20.10.2008 (GA Bl. 305), dass die Beklagte zu 1) als Vertreterin der Schuldnerin eine wirtschaftlich bedeutende Ratenzahlungsvereinbarung bestätigte. Mit Schreiben vom 27.07.2008 (GA BI. 304) bestätigte die Beklagte zu 1) als Vertreterin der Schuldnerin ein Angebot. Die Schreiben sind auf dem Briefkopf der Schuldnerin verfasst und von der Beklagten zu 1) unterzeichnet. Sie bezieht sich darin – wie ein Geschäftsführer – auf Vorverhandlungen von Angestellten bzw. Beratern der Schuldnerin und bestätigt diese endgültig. Dies zeigt, dass die Entscheidungskompetenz insoweit bei der Beklagten zu 1) lag, was auch dagegen spricht, dass diese lediglich eine beauftragte externe Beraterin war. Aus der Aussage des anwaltlichen Beraters der Schuldnerin, des Zeugen Dr. Br., ergab sich, dass dieser im Rahmen des Mandatsverhältnisses in 99 Prozent der Fälle mit der Beklagten zu 1) zu tun hatte. Der Zeuge Dr. Br. gab an, dass er als Rechtsanwalt das Mandat für die Schuldnerin im Sinne einer regelmäßigen Beratung nach dem Ausscheiden des früheren Gesellschafters Herrn R. von Mai 2007 bis Ende März 2009 übernommen habe. Hauptschwerpunkt der Beratung seien bankrechtliche Themen gewesen. In der Zeit der regelmäßigen Beratung sei die Beratung in der Regel telefonisch oder per Fax bzw. schriftlich erfolgt. In 99 Prozent der Fälle sei die Beklagte zu 1) Ansprechpartnerin gewesen. Gegenstand der Telefonate seien etwa Bankverträge, Bürgschaftsbefreiungen, Lieferanten etc. gewesen. Es habe als Ausnahme auch persönliche Gespräche gegeben. Dabei habe es sich um zwei Gespräche in Banken und ein Gespräch in der Kanzlei gehandelt. Bei den Gesprächen in der Bank seien beide Eheleute G. anwesend gewesen. Man könne nicht sagen, dass einer der beiden mehr in Erscheinung getreten sei. Im Gespräch in der Kanzlei sei es um Zahlungsziele einer Lieferantenfirma gegangen. Das zu fertigende Schreiben sollte im Entwurf an die Beklagte zu 1) gehen. Der Beklagte zu 2) sei Drucktechniker gewesen und eher technisch orientiert. Die Zeugin A. gab an, dass die Beklagte zu 1) – gemeinsam mit ihrem Mann – bei Kundengesprächen im Firmengebäude dabei gewesen sei. Das Gericht ist insbesondere nicht davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) im streitgegenständlichen Zeitraum lediglich als externe Beraterin aufgrund der Vereinbarung vom 03.05.2007 (Anlage B 4, GA BI. 172) tätig war. Danach sollte die Beklagte zu 1) den Beklagten zu 2) lediglich in der Kommunikation zur Liquiditätsbeschaffung und Liquiditätserhaltung mit Banken, Rechtsanwälten und Steuerberatern unterstützen. Die von den Zeugen geschilderte Tätigkeit der Beklagten zu 1) ging jedoch weit darüber hinaus. Auch gaben der Zeuge L. und die Zeugin A. an, dass die Beklagte zu 1) ein eigenes Büro in den Firmenräumlichkeiten hatte und dort auch regelmäßig anzutreffen war. Die Zeugin A. schilderte sogar, dass die Beklagte zu 1) dass der Beklagte zu 2) bei Tätigwerden der Beklagten zu 1) sein früheres Büro räumen musste, da die Beklagte zu 1) es haben wollte. Der Zeuge Dr. Br. schilderte, dass er bei der mehrjährigen anwaltlichen Beratung der Schuldnerin zu 99 Prozent mit der Beklagten zu 1), nicht mit dem Beklagten zu 2) zu tun hatte. Die weit überwiegend telefonisch durchgeführte Beratung sei fast ausschließlich auf die Festnetznummer der Schuldnerin erfolgt. Dies spricht dafür, dass die Beklagte zu 1) in weit überwiegendem Umfang für die Schuldnerin tätig war. Auch passt zu einer externen Beratung im Bereich der Außenkommunikation nicht, dass die Beklagte zu 1) wie von der Zeugin A. geschildert, die Belegschaft – ohne ersichtliche Anweisung des formellen Geschäftsführers – in ihr Büro rief und zur Rede stellte. Dies ist ein typisches Verhalten für einen Geschäftsführer bzw. Vorgesetzten, nicht jedoch für einen externen Berater dar. Der Zeuge Dr. S. gab an, dass er davon ausgehe, dass im Hinblick auf den Beratungsvertrag „nackte Rechnungen“ ohne Gegenleistung erstellt worden seien. Die Rechnungen seien von ihm eingeklagt worden, das Verfahren habe durch Vergleich geendet und zwar weit überwiegend zu seinen Gunsten. Der Zeuge Dr. Br. schildert, zunächst sei es ihm so vorgekommen, als ob die Beklagte zu 1) als Beraterin tätig gewesen sei. Vor ihrer Übernahme der Anteile von Herrn R. habe er ein Schreiben erhalten mit dem Briefkopf W. Consulting. Im späteren Verlauf schien sie ihm immer stärker in die Geschicke der Schuldnerin eingebunden. Die Zeugin A. legte desweiteren einen Aushang des früheren Geschäftsführer R. (vom 18.06.2007, GA Bl. 429) anlässlich dessen Ausscheidens vor. Darin heißt es, „Die B. wird künftig von meinem bisherigen Mitgeschäftsführer und seiner Frau Br.-W.-G. weiter geführt“. Danach sollte auch die Beklagte zu 1) die Schuldnerin führen und nicht lediglich als Beraterin tätig sein. Nach dem aufgrund der Beweisaufnahme gewonnenen Gesamtbild ist das Gericht auch davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) weit überwiegend die Geschicke der Schuldnerin leitete. Der formelle Geschäftsführer G. trat demgegenüber eher wie ein technischer Betriebsleiter mit Personalkompetenz im technischen Bereich auf. Die Zeugen L. und Dr. S. schilderten, dass der formelle Geschäftsführer, der Beklagte zu 2), die technische Leitung innegehabt habe. Der Zeuge Dr. S. gab an, dass er bei Übernahme der Insolvenzverwaltung mehrere Gespräche mit dem Beklagten zu 2) geführt habe und den Eindruck gewonnen habe, dieser sei rein technisch interessiert. Der Beklagte zu 2) hat eine Ausbildung als Drucktechniker, wohingegen die Beklagte zu 1) Dipl.-Betriebswirtin ist. Diese Ausrichtung in der Ausbildung und den Vorkenntnissen des Ehepaars G. spricht für die Wahrheitsgemäßheit der Aussagen der Zeugen L. und Dr. S.. Eine Aufteilung wie von diesen geschildert, entspräche genau den verschiedenen Interessen und Fähigkeiten des Ehepaares. Der Zeuge L. sagte aus, für ihn habe es so ausgesehen, als hätten die Eheleute G. die Schuldnerin gleichberechtigt geleitet, der Beklagte zu 2) den technischen und die Beklagte zu 1) den kaufmännischen Bereich. Der Zeuge L. gab aber selbst an, vor allem mit dem Beklagten zu 2) im technischen Bereich zu tun gehabt zu haben. Auch der Zeuge Dr. Br. sagte aus, er habe den Eindruck gehabt, die Eheleute hätten sich abgestimmt. Bei wem das letzte Wort gelegen habe, könne er nicht sagen. Er habe die Beklagte zu 1) zunächst als Beraterin und später als Gesellschafterin wahrgenommen. Gleichzeitig gab er aber auch an, dass er in 99 Prozent der Beratungsfälle mit der Beklagten zu 1) zu tun hatte, die er fast immer über die Festnetznummer der Schuldnerin erreichte. Der Zeuge Dr. S., der als Insolvenzverwalter anders als der Zeuge L. Einsicht in die Unterlagen der Schuldnerin hatte, sagte aus, dass nach seinem Eindruck die Beklagte zu 2) aus den Unterlagen und Gesprächen faktische Geschäftsführerin gewesen sei. Die Mitarbeiter hätten ihm gegenüber berichtet, die Beklagte zu 1) sei der „eigentliche Chef“. Er habe auch aus Gesprächen mit dem Beklagten zu 2) den Eindruck gewonnen, dieser sein rein technisch interessiert. Auch habe der Steuerberater Schäfer ihm gesagt, dass Gespräche in aller Regel mit der Beklagten zu 1) geführt worden seien. Auch seine eine von zwei Kassen nach Aussage der Buchhalterin ihm gegenüber ausschließlich von der Beklagten zu 1) betreut worden sei. Auch schilderte die Zeugin A. anschaulich, dass der Beklagte zu 2) bei Tätigwerden der Beklagten zu 1) auf deren Wunsch sein früheres Büro räumen musste. Dies zeigt, dass die Beklagte zu 1) auch einen entscheidenden Einfluss auf den formellen Geschäftsführer hatte und sich auch gegen diesen mit ihren Wünschen durchsetzte. Der Zeuge Si., Justitiar der Klägerin, sagte aus, dass sich nach Einsichtnahme in die Akte der Staatsanwaltschaft im November 2011 für die Klägerin ergeben habe, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Aus dem Gutachten des Insolvenzverwalters im Insolvenzverfahren habe sich ergeben, dass auch der Insolvenzverwalter dieser Ansicht gewesen sei. Laut Gutachten hätten die Arbeitnehmer übereinstimmend berichtet, dass die Beklagte zu 1) die Geschicke der Schuldnerin geleitet habe. Das Gericht ist aufgrund der Aussagen der Zeugen davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin war. Die Zeugen A. und L. als ehemalige Mitarbeiter haben ihre Erkenntnisse überzeugend, anschaulich und detailreich geschildert. Das Gericht hat keinen Anlass, an der Wahrheitsgemäßheit der Zeugenaussagen zu zweifeln. Aufgrund der Angaben der Zeugen wie auch des persönlichen Eindrucks in der mündlichen Verhandlung ist das Gericht davon überzeugt, dass die Angaben zutreffend sind. Eine Belastungstendenz zu Lasten der Beklagten zu 1) war nicht zu erkennen. Das Gericht verkennt nicht, dass die Zeugin A. einen Strafantrag gegen das Ehepaar G. gestellt hat. Auch war ihrer Aussage zu entnehmen, dass ihr die Insolvenz der Schuldnerin und das Verhalten der Beklagten zu 1) in der Zeit der drohenden Insolvenz unverständlich waren und sie dies auch nicht guthieß. In Anbetracht der erheblichen finanziellen Auswirkungen, die die Insolvenz der Schuldnerin für die langjährigen Angestellten hatte, war das Auftreten der Zeugen von Sachlichkeit und dem Bemühen geprägt, wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Die Zeugen L. wie auch A. machten sowohl Angaben, die für die Beklagte zu 1) günstig wie ungünstig waren und gaben an, wenn sie zu einem Punkt keine Angaben machen konnten. Auch differenzierten sie zwischen Angaben, die sie aus eigener Wahrnehmung schildern konnten und Erkenntnissen, die sie von Dritten hatten und unterschieden auch zwischen Eindrücken, die sie gewonnen hatten und Tatsachen, die sie wussten. Der Zeuge Dr. S. der als Insolvenzverwalter beruflich mit der Sache befasst war, hat kein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens. Er hat offen und ausführlich über das Verfahren berichtet und nachvollziehbar geschildert, wie er seine Erkenntnis erlangt hat. Seine Aussagen konnte er in der mündlichen Verhandlung durch die Vorlage von Unterlagen, etwa Schreiben der Beklagten zu 1) belegen. Widersprüche zwischen seinen Angaben und den vorgelegten Unterlagen sind dem Gericht nicht aufgefallen. Er hatte während des Insolvenzverfahrens häufiger Kontakt zu dem Beklagten zu 2) und mehreren Mitarbeitern und schilderte diesen Kontakt sehr anschaulich. Das Gericht ist davon überzeugt, dass der Zeuge Dr. S. einen guten Einblick in die tatsächlichen Verhältnisse bei der Schuldnerin gewonnen hat und seine Erkenntnisse wahrheitsgemäß wiedergegeben hat. Auch er gab an, wenn er sich an Einzelheiten nicht erinnern konnte bzw. in Bereiche – etwa die Erteilung konkreter Weisungen im Hinblick auf den Ausgleich von Rechnungen – nicht erinnern konnte. Im Hinblick auf die Aussage des Zeugen Dr. Br., dem ehemaligen Anwalt der Schuldnerin – ist für das Gericht auffällig gewesen, dass dieser einerseits bemüht war, wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Andererseits fiel auf, dass er dabei durchaus auch bemüht war, verbindlich aufzutreten und sich im Hinblick auf das Verhalten der Beklagten zu 1) eher zurückzuhalten, was im Hinblick auf das frühere Mandatsverhältnis auch nachvollziehbar ist. Auf konkrete Nachfragen antwortete er dann sachlich und überzeugend und gab etwa an, dass er bei der anwaltlichen Beratung in 99 Prozent der Fälle mit der Beklagten zu 1) zu tun hatte und dass er die Telefonate mit dem Festnetzanschluss der Schuldnerin führte. Bei diesen sachlichen Angaben wandte er sich häufig höflich und wie leicht um Verständnis bittend in Richtung der Beklagten zu 1) und schaute diese an. Zu berücksichtigen ist weiter, dass die Beklagte zu 1) im Strafverfahren vor dem Amtsgericht F. a.M. gestanden hatte, dass sie als Arbeitgeberin aufgetreten sei, Personalentscheidungen traf und gleichberechtigt mit dem Beklagten zu 2) Arbeitsanweisungen erteilte. Die Beklagte zu 1) wurde auch vom Amtsgericht F. in dessen Urteil vom 09.04.2013 (Anlage K 12) als faktische Geschäftsführerin angesehen und rechtskräftig verurteilt. Dabei hat das Gericht im Zivilverfahren aufgrund der hier durchgeführten Beweisaufnahme eine eigenständige rechtliche Bewertung durchzuführen, ob die Voraussetzungen des § 266 a StGB gegeben sind und ist hierbei an die Annahme des Strafgerichts nicht gebunden. Allerdings hat das Gericht auch angesichts ihrer Einlassung im Strafverfahren erhebliche Bedenken, dass der Vortrag der Beklagten zu 1) im Strafverfahren zutreffend ist. Denn hier behauptet die Beklagte zu 1), sie sei lediglich externe Beraterin gewesen und bestreitet, Personalentscheidungen getroffen zu haben, Arbeitsanweisungen erteilt zu haben und als Arbeitgeberin aufgetreten zu sein. Die Beklagte zu 1) hat nicht überzeugend dargelegt, weshalb sie insoweit nunmehr abweichende Angaben macht. Die Wahrheitsgemäßheit ihrer Angaben im hiesigen Verfahren unterstellt, ließe dies nur den Schluss zu, ihre Angaben im Strafverfahren seien nicht wahrheitsgemäß gewesen. Weshalb sie im Strafverfahren nicht zutreffende Äußerungen gemacht haben sollte, ist nicht ersichtlich. Gerade unter Berücksichtigung der Angaben der im Zivilverfahren vernommenen Zeugen sowie der von den Zeugen Dr. S. und A. zu den Akten gereichten Unterlagen, die die Angaben im Geständnis der Beklagten zu 1) im Strafverfahren bestätigen, ist das Gericht davon überzeugt, dass die Beklagte zu 1) tatsächlich faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin war. Der von Beklagtenseite benannte Zeuge Sch. war nicht zu vernehmen. Mit Beschluss vom 17.08.2015 (GA BI. 411), zugestellt am 20.08.2015 (EB, GA BI. 412). war der Beklagten zu 1) unter Fristsetzung nach § 356 ZPO aufgegeben worden, binnen 2 Wochen die ladungsfähige Anschrift des Zeugen Sch. mitzuteilen. Innerhalb der gesetzten Frist wurde die ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt. Auf die Vernehmung der Zeugin V. haben die Parteien einvernehmlich verzichtet. Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf und durch Vorlage der Übersicht zu den Beitragssätzen in der Sozialversicherung (Anlage K 6) und der an die Klägerin übermittelten Beitragsnachweise (Anlage K 7) die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 823 Absatz 2 BGB iVm §§ 266a I und II Nr. 1, 14 StGB, insbesondere auch im Hinblick auf die eingetretene Schadenshöhe schlüssig dargelegt. Die Nichtabführung der Beiträge in der eingeklagten Höhe ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte zu 1) schuldet auch die rückständigen Beiträge für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat das Gericht keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 1) bereits im August 2009 endete. Diese war wie oben dargelegt, faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin und nicht lediglich externe Beraterin. Auf die zu den Akten gereichte Rechnung kann daher nicht abgestellt werden. Der Zeuge L. gab an, die Beklagte zu 1) sei die meiste Zeit in der Firma anwesend gewesen. Als es dann Richtung Insolvenz gegangen sei, sei alles etwas durcheinander gewesen. Sie sei dann – wie die anderen – meist nicht mehr dagewesen. Allerdings ergibt sich aus der Aussage auch, dass die Beklagte zu 1) bis zur Insolvenz – wenn auch nicht mehr ständig – in der Firma tätig war. Die Zeugin A. gab an, die Beklagte zu 1) sei bis zur Insolvenz immer vor Ort gewesen, auch wenn sie dies zeitlich flexibel gehandhabt habe. Desweiteren schuldet die Beklagte zu 1) auch die rückständigen Beiträge für Dezember 2009 und Januar 2012. Das Insolvenzverfahren wurde ausweislich Anlage K 3 erst mit Beschluss vom 05.03.2010 eröffnet. Im Übrigen wurde ausweislich des Beschlusses des Insolvenzgerichts vom 05.02.2010 erst zu diesem Zeitpunkt die vorläufige Verwaltung des Vermögens der Schuldnerin angeordnet und der Zeuge Dr. S. zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. Ein früheres „faktisches“ Tätigwerden von Dr. S. bereits im Dezember 2009 wie von der Beklagten zu 1) behauptet, ist nicht ersichtlich und wird von dieser auch nicht näher erläutert. Dies würde auch nicht dazu führen, dass die Arbeitgebereigenschaft auf den Zeugen Dr. S. übergeht. Der Zeuge Dr. S. sagte aus, dass der Insolvenzeröffnungsantrag nach seiner Erinnerung lange bei Gericht lag. Aus seinen Unterlagen ergebe sich, dass sie Anfang 2010 vor Ort waren. Dies passt zu der Bestellung als vorläufiger Insolvenzverwalter Anfang Februar 2010. 2. Die Beklagte zu 1) handelte vorsätzlich. Vorsatz liegt bereits dann vor, wenn der Arbeitgeber trotz Vorstellung von der Möglichkeit der Beitragsvorenthaltung diese gebilligt und nicht in dem erforderlichen Maße auf die Erfüllung der Ansprüche der Sozialversicherungsträger hingewirkt hat (BGH, Urteil vom 09.01.2001 – VI ZR 407/99). Zu den Aufgaben des Geschäftsführers einer GmbH gehört es, dafür zu sorgen, dass die der Gesellschaft auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten, zu denen die Abführung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung gehört, erfüllt werden. Diesen Pflichten kann sich der Geschäftsführer weder durch Zuständigkeitsregelungen noch durch Delegation auf andere Personen entledigen, die hier aber auch nicht behauptet werden. Interne Zuständigkeitsregelungen oder die Delegation von Aufgaben können zwar die deliktische Verantwortlichkeit des Geschäftsführers beschränken. In jedem Fall bleiben ihm Überwachungspflichten (OLG Köln, Urteil vom 14.03.2013, Az. I-7 U 138/12). Dies gilt zum einen jedenfalls mit Eintritt der Krise, die hier spätestens Anfang Mai 2009 und somit vor dem streitgegenständlichen Zeitraum eingetreten sein soll. 3. Da Vorenthalten der Beiträge das Unterlassen ihrer Zahlung ist, setzt dies nach allgemeinen Grundsätzen voraus, dass dem Täter die Abführung der Beiträge möglich und zumutbar ist. a. Unmöglichkeit liegt vor, wenn der Täter aus rechtlichen Gründen (z. B. Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters) verhindert ist, die entsprechenden Dispositionen zu treffen. Dies war hier für den fraglichen Zeitraum noch nicht der Fall. Wie oben dargelegt wurde der Zeuge Dr. S. erst im Februar 2010 zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt. b. Ein Fall der Handlungsunfähigkeit ist an sich auch die Zahlungsunfähigkeit, wofür jedoch nicht genügt, dass der Täter nicht mehr alle Verbindlichkeiten erfüllen kann, sondern ihm konkret die Mittel für die – vorrangige – Entrichtung der fälligen Arbeitnehmerbeiträge fehlen müssen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte zu 1) nicht in der Lage war, den Verpflichtungen zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nachzukommen, bestehen nicht und sind nicht dargetan. Unstreitig sind bis Dezember 2009 Gläubiger der Schuldnerin in Höhe von 426.971,20 Euro befriedigt worden. 4. Wie bereits oben dargelegt, hat die Klägerin hat die eingetretene Schadenshöhe schlüssig dargelegt. Die Beklagte zu 1) hat hiergegen keine Einwendungen erhoben. 5. Die Ansprüche sind nicht verjährt. Die Verjährungsfrist von 3 Jahren nach § 195 BGB war nicht abgelaufen. Dabei kann insoweit dahinstehen, ob die (erste) Zustellung der Klageschrift als öffentliche Zustellung nach § 185 ZPO unzulässig war und hierdurch keine Hemmung der Verjährung eingetreten ist. Die Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Absatz 1 Nr. 2 BGB erst mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Klägerin als zuständige Einzugsstelle von den Hintergründen des Schadensersatzanspruches erst im Jahr 2011 Kenntnis erlangt hat. Der Zeuge Si., der Justitiar der Klägerin, sagte aus, dass die Klägerin das Gutachten des Insolvenzverwalters im April 2011 erhalten habe. Daraus habe die Klägerin Hinweise entnommen, dass die Beklagte zu 1) ggfs. faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Der Insolvenzverwalter habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass er davon ausgehe, dass die Beklagte zu 1) faktische Geschäftsführerin gewesen sei, was allerdings nicht durch Tatsachen belegt worden sei. Sie hätten dann die Akte der Staatsanwaltschaft F. angefordert, die im November 2011 einging. Daraus habe sich dann für die Klägerin ergeben, dass die Beklagte zu 1) tatsächliche faktische Geschäftsführerin der Schuldnerin gewesen sei. Das Gericht hat keinen Anlass, an den sachlichen, überzeugenden und in sich schlüssigen Angaben des Zeugen Si. zu zweifeln. Die Anklageschrift trägt das Datum 20.10.2011. Es ist gut nachvollziehbar, dass die Akte der Klägerin nach Abschluss der Ermittlungen und Anklageerhebung im November 2011 zugeleitet wurde. Soweit die Beklagte zu 1) darauf hinweist, dass die strafrechtlichen Ermittlungen bereits im Jahr 2010 in vollem Gange waren, ergibt sich daraus nicht, dass die Klägerin hiervon bereits im Jahr 2010 Kenntnis hatte bzw. auch nicht, dass sich zu diesem Zeitpunkt der Ermittlungsakte ausreichend Hinweise entnehmen ließen, die auf eine Geschäftsführertätigkeit der Beklagten zu 1) schließen lassen. Die Verjährungsfrist begann nach § 199 BGB somit erst mit Schluss des Jahres 2011 zu laufen. Auch zum Zeitpunkt der (erneuten) Zustellung der Klageschrift am 09.09.2014 (EB, GA BI. 250) war die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB somit noch nicht abgelaufen. Die Klageforderung ist nicht verjährt. 4. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus dem Rechtsgrund des Verzugs in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes aus §§ 286, 288 BGB iVm § 23 Absatz 1 Satz 2 SGB IV. Nach § 23 Absatz 1 Satz 2 sind Beiträge zur Sozialversicherung, die nach dem Arbeitsentgelt oder dem Arbeitseinkommen zu bemessen sind, in voraussichtlicher Höhe der Beitragsschuld spätestens am drittletzten Bankarbeitstag des Monats fällig, in dem die Beschäftigung oder Tätigkeit, mit der das Arbeitsentgelt oder Arbeitseinkommen erzielt wird, ausgeübt worden ist oder als ausgeübt gilt. Die Gesamtforderung der Beiträge für Juli 2009 bis einschließlich Januar 2010 war somit zum 28.01.2010 fällig. Einer Mahnung bedarf es nach § 286 Absatz 2 ZPO in diesem Fall nicht. Aus den oben dargelegten Gründen beruht die Haftung der Beklagten zu 1) auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung, so dass der Klageantrag zu Ziffer 2 begründet ist. Das Feststellungsinteresse der Klägerin folgt aus § 850f Absatz 2 ZPO und § 302 Nr. 1 InsO. Ohne die Feststellung der vorsätzlichen unerlaubten Handlung wäre es für die Beklagte zu 1) möglich, eine Restschuldbefreiung zu beantragen, die Restschuldbefreiung soll allerdings nur dem redlichen Schuldner möglich sein.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Beklagten zu 1) und 2) haben die Kosten des Rechtsstreits als Gesamtschuldner zu tragen, die Beklagte zu 1) trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 3, 711 ZPO.